תחולתה של הזכות החוקתית לקיום מינימלי בכבוד על אנשים החיים בעוני פרשנותם הראויה של דיני ההוצאה לפועל לאחר

Transcription

1 תחולת הזכות החוקתית לקיום מינימלי בכבוד על אנשים החיים בעוני עיוני משפט לז ,2014 הרצאה תחולתה של הזכות החוקתית לקיום מינימלי בכבוד על אנשים החיים בעוני פרשנותם הראויה של דיני ההוצאה לפועל לאחר פסק הדין בבג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי* מאת סלים ג'ובראן** וחגי קלעי*** "מצליחנים מתנקמים קצת מדי פעם, למען השעשוע שבדבר, כשנופלת לידיהם הזדמנות בנקל ואיננה יכולה להיות להם לרועץ בעסקים; ולנקמות קטנות ולא נלהבות כאלה יש השפעה אדירה על החיים, בכל דרגות ההנאה, כולל חסימת האנשים המתאימים מלהגיע לעמדות רמות וכן השחרת אופיים בשיחה שבאקראי. יתר על כן, למראה בני אדם שפגעו בנו רק פגיעה שולית שנעשים למרמס ומושפלים בלי מאמצים מיוחדים מצדנו, יכולה להיות השפעה מרגיעה ומחמיאה: ההשגחה העליונה, או איזה נסיך אחר בעולם הזה, כפי הנראה נטלו עליהם את המשימה להיפרע במקומנו; ובאמת, הודות למהלך רצוי של עניינים, אויבינו אינם עושים חיל משום מה." 1 ג'ורג' אליוט תקציר ברשימה זו הכותבים מבקשים לבחון את תחולתה של הזכות החוקתית לקיום מינימלי בכבוד בהליכי הוצאה לפועל. חלקה הראשון מוקדש לבחינת מעמדן של הזכויות החוקתיות לחירות ממאסר ולחופש תנועה בהליכי הוצאה לפועל. בחינת פסיקותיהם של רשמי ההוצאה לפועל ושל הערכאות הדיוניות בתקופה של יותר מעשרים שנה לאחר ההכרה העקרונית במעמדן החוקתי של זכויות אלה על ידי בית המשפט העליון מעלה כי מודלים שונים שאומצו בפסיקה על מנת ליישם את הזכויות הלכה למעשה הובילו לתוצאות שונות. כך, * בג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי )פורסם בנבו, (. ** שופט בית המשפט העליון. *** עורך דין, עוזר משפטי לשופט ג'ובראן, בית המשפט העליון. הרשימה מבוססת על הרצאה שניתנה בכנס השנתי החמישי בנושא אכיפת חיובים, פשיטת רגל והוצאה לפועל, שנערך ביום באוניברסיטת תל אביב בשיתוף המרכז האקדמי למשפט ולעסקים. אנו מבקשים להודות לעורכי הכנס על קיומו, ובפרט להודות לפרופ' רון חריס, אשר עודדנו לפתח את העקרונות שנידונו בהרצאה לכלל תזה סדורה, היא הרשימה שלפניכם. עוד אנו מבקשים להודות לעו"ד טל חבקין ולעורכי עיוני משפט יהודה גור, גלעד זוהרי ונעמה עמרי על הערותיהם לגרסות קודמות של המאמר, אשר סייעו לנו רבות בפיתוחו. כמו כן נבקש להודות לעירית אולמן על העריכה הטכנית של המאמר. 1 ג'ורג' אליוט הטחנה על הנהר פלוס 243 )אופירה רהט מתרגמת, 1998(. 195

2 יעלק יגחו ןארבו'ג םילס עיוני משפט לז תשע"ד הכותבים מוצאים כי בכל הנוגע בזכות לחופש תנועה נותרה ההכרה בזכות "עלי ספר", ולא נהפכה למציאות חייהם של חייבים בהליכי הוצאה לפועל. זאת, להבדיל מן ההכרה בזכות לחירות ממאסר, שהובילה לשינוי משמעותי בהליכי ההוצאה לפועל עצמם. לטענת הכותבים, ניתן להסביר את ההבדל האמור כנובע מהשוני המבני והפרוצדורלי בין אופני הסדרתן של שתי הזכויות האמורות. לטענתם, לא נקבעו עקרונות ושיקולים מנחים שעל בסיסם יש לקבל את ההחלטה בעניינו של חייב קונקרטי בהקשר של חופש תנועה, ובשל כך לא נהפכה הזכות לבעלת משקל ממשי בחיי המעשה. לעומת זאת, המודל שאומץ בהקשרה של הזכות לחירות, הן במישור המוסדי הן במישור הפרוצדורלי, הוא שהניב שינוי ממשי במציאות חייהם של חייבים. על בסיס זה הכותבים מציעים כי בדומה ליישום ההכרה בזכות לחירות, תיושם ההכרה בזכות לקיום מינימלי בכבוד תוך שימוש במודל שיעצב את האיזונים הראויים שיש לערוך בין הזכות לבין אינטרסים מנוגדים. לטענתם, אין זה רצוי להסתפק בהכרה עקרונית במעמדה החוקתי של הזכות תוך הותרת האיזונים בינה לבין זכויות ואינטרסים מנוגדים ל"כל מקרה לגופו". מכאן הכותבים פונים לבחינתה של הזכות לקיום מינימלי בכבוד, כפי שהוכרה בחקיקה ובפסיקה בישראל. הכותבים מראים כי לזכות יש שני מישורים: המישור הנקודתי, שעניינו ברווחה המיידית של הפרט וביכולתו להתקיים בכבוד בנקודת זמן נתונה; והמישור התהליכי, שעניינו ביכולתו של הפרט לצאת ממעגל הנזקקות ולספק את צורכי הקיום הבסיסיים שלו בכוחות עצמו. בחלקה השלישי של הרשימה הכותבים פונים לבחינת אופן יישומה הראוי של הזכות לקיום מינימלי בכבוד בחיי המעשה בהליכי הוצאה לפועל. על ידי בחינת הדוגמה של הליכי מימוש משכנתה ובחינת מעמדה של דירת מגורים בהליכי הוצאה לפועל, הכותבים מציגים את האופן שבו ניתן להביא, לגישתם, לידי יישומה בפועל של ההכרה בזכות לקיום מינימלי בכבוד. זאת, בשלושה מישורים: ראשית, הם מראים את האופן שבו ראוי, לגישתם, להבנות את שיקול הדעת השיפוטי בקבלת החלטות הנוגעות במימוש דירת מגורים בהתחשב בזכות לקיום מינימלי בכבוד; שנית, הם מצביעים על הצורך בשיתוף פעולה בין הרשויות על מנת לקדם את ההכרה בזכות לקיום מינימלי בכבוד הלכה למעשה; שלישית, הם מצביעים על האופן שבו ראוי לעצב את כללי ההשגה בהליכי הוצאה לפועל, על מנת להביא את ההכרעות העקרוניות בתחום לפתחו של בית המשפט העליון. זאת, בפרט בהתחשב בשינוי המבני של מערך האכיפה והגבייה ובהפרדתו ממערכת בתי המשפט. מבוא א. השפעת חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על דיני ההוצאה לפועל 1. הזכות ליציאה מן הארץ של חייב זר 2. הזכות לחירות ממאסר 3. סיכום ביניים ב. הזכות החוקתית לקיום מינימלי בכבוד 196

3 עיוני משפט לז תשע"ד ינועב םייחה םישנא לע דובכב ילמינימ םויקל תיתקוחה תוכזה תלוחת 1. הזכות לקיום מינימלי בכבוד בדין הישראלי והתפתחותה בפסיקה 2. סיכום ביניים קצר בנוגע לטיבה של הזכות לקיום מינימלי בכבוד ג. הזכות לקיום מינימלי בכבוד בהליכי הוצאה לפועל 1. הגנה על דירת מגורים 2. משמעות הזכות לקיום מינימלי בכבוד בהליכי הוצאה לפועל עקרונות מנחים סיכום מבוא המבנה של מערכת המשפט שלנו מושתת על יחסי גומלין בין הערכאות. זרקור ההתעניינות המשפטית, הציבורית והאקדמית מופנה על פי רוב אל הנעשה בבית המחוקקים, בבית המשפט העליון ובהנהלות של משרדי הממשלה. אלה מעצבים את הדין ומפרשים אותו בהתאם לעקרונות המשפטיים החוקתיים של המדינה. עם זאת, עיקר העשייה המשפטית בפועל מתרחשת בערכאות הדיוניות ובגופים מעין שיפוטיים הכפופים לרשות המבצעת. באתרים אלה המשפט נהפך מעקרונות ומכללי הכרעה כלליים למציאות חייהם של הפרטים המתגוררים בישראל. על כן נדמה כי בבואנו לבחון את טיבה והיקפה של זכות חוקתית, או אף את טיבו והיקפו של עיקרון משפטי, עלינו לערוך בחינה משולבת: ראשית, עלינו לזהות את האופן שבו עוצבה הנורמה בחוק החרות ובפרשנות המחייבת שניתנה לו על ידי בית המשפט; ושנית, עלינו לראות אם סטנדרטים מחייבים אלה אכן חלחלו לפרקטיקה השיפוטית ובאיזה אופן. מהלך כפול זה הוא העומד אף לנגד עיניהן של הערכאות העליונות בבואן לפרש את החוק. עליהן לפרש את החוק באופן שיקל ככל האפשר את יישומו על ידי הערכאות הדיוניות השונות. בתוך כך נראה כי רוב הכרעותיו של בית המשפט העליון מ בנות את שיקול הדעת שעל הערכאה הדיונית להפעיל בבואה לבחון סוגיה נתונה. עם זאת, אין בית המשפט העליון מסוגל ואין זה תפקידו לייצר כלל שיאפשר הכרעה טכנית כמעט בכל מקרה ומקרה. בהמשך לכך, פסיקתו של בית המשפט העליון מושתתת תמיד על ההליכים הקודמים לו. רוב התיקים ובתחום הנוכחי, של תיקי ההוצאה לפועל, כל התיקים מגיעים לבית המשפט העליון לאחר שהערכאות הדיוניות כבר נתנו להם את דעתן, ובתוך כך עיצבו את המסגרת הראייתית והעובדתית של ההליך, וג דרו את השאלות המתעוררות במסגרתו. ברי כי אין בית המשפט העליון מוגבל בדיונו למסגרת העובדתית והמשפטית שהתוותה הערכאה הדיונית, אך מסגרת זו מהווה תמיד את הרקע להליך, ומשפיעה על הצדדים ועל 2 אופי הדיון שיתקיים לפני ערכאת הערעור. במילים אחרות, אם נתבונן על מערכת המשפט באמצעות כל י ניתוח ביקורתיים, נדמה כי כדי להבין את היקפה וטיבה של זכות חוקתית, אין די בבחינת פסיקתו של בית המשפט 2 כידוע, ככלל לא תתערב ערכאת הערעור בממצאי המהימנות והעובדה של הערכאה הדיונית. ראו, לדוגמה, ע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ )פורסם בנבו, (; ע"א 1262/09 אברהם נ' בנק הפועלים בע"מ )פורסם בנבו, (. 197

4 יעלק יגחו ןארבו'ג םילס עיוני משפט לז תשע"ד העליון לבדו, ואין די בבחינת פסיקתן של הערכאות הדיוניות לבדן. רק בחינה משולבת, הבוחנת את האיזונים שנקבעו בהלכה הפסוקה ואת אופן יישומה של הלכה זו בחיי המעשה, יכולה לתת תמונה רחבה באשר לקיומה של הזכות בפועל. בהקשרנו אנו מבקשים לבחון את תחולתן של הזכויות החוקתיות ובפרט של הזכות החוקתית לקיום מינימלי בכבוד בחיי המעשה, מבעד לאספקלריה של מערכת ההוצאה לפועל. ברי כי הזכות לקיום מינימלי בכבוד היא הזכות החוקתית המרכזית שבגינה מוצדק להגביל את יכולתו של הזוכה לקבל את קניינו באמצעות מערכת ההוצאה לפועל. ודוק, השלב שבו עסקינן הוא השלב שבו קיים כבר חוב לטובת הזוכה, ועיקר ההליך מהותו בהשבת קניינו של הזוכה אליו. קרי, בשלב זה של ההליך אין אנו עוסקים בזכות לקניין של החייב )למעט בסוגי הליכים מסוימים, ובראשם כפירה בחוב שאינו מכוח פסק דין, שבהם יש מחלוקת באשר לעצם החיוב, 3 וטענת "פרעתי", שבמסגרתה החייב טוען כי מלוא החוב שולם, וכי למעשה הזוכה מבקש להיפרע מקניינו של החייב בהיקף העולה על החוב המקורי(. אם כן, בבואנו לבחון הליכי הוצאה לפועל ואת תחולתן של הזכויות החוקתיות במסגרתם, עלינו לערוך בחינה זו בשלושה רבדים. הרובד הראשון הוא סוג ההליך המתקיים לפני רשמי ההוצאה לפועל, והזכויות החוקתיות שיש להידרש להן במסגרתו. שנית, יש לבחון את האיזון בין הזכויות החוקתיות של הצדדים במסגרת ההליך, כפי שנקבע בהלכה הפסוקה והמחייבת. שלישית, יש לבחון כיצד האיזונים האמורים מיושמים בחיי המעשה. בחינה שלישית זו היא דו שלבית: תחילה יש לבחון כיצד הערכאות הדיוניות מיישמות את ההלכות הנוגעות בעניין, ולאחר מכן יש לבחון מה מידת התיקון העצמי של המערכת, באמצעות הליכי השגה וערעור, מקום שהערכאה הדיונית סטתה מהאיזון הראוי שבין זכויותיו של החייב לזכויותיו של הזוכה. במסגרת בחינה אחרונה זו יש להתחשב גם בשיקולים רחבים יותר הנוגעים באיזונים בין זכות הערעור לבין עקרון סופיות הדיון. מהלך הדיון יהיה אם כן כאמור להלן. בחלק הראשון של המאמר נציג בקצרה את השפעת חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על הליכי ההוצאה לפועל בהקשרן של הזכות לחירות והזכות לחופש תנועה. התפתחות הדין בהקשר זה נעשתה בעיקרה בשני שלבים: ראשית, בשורה של פסקי דין שניתנו על ידי בית המשפט העליון והגדירו את אופיו של שיקול הדעת שעל רשמי ההוצאה לפועל להפעיל בבואם להורות על פעולות הפוגעות בחירות )בדרך של מאסר( ובחופש התנועה )בדרך של צו איסור יציאה מן הארץ(; ושנית, בשינוי חקיקה רחב אשר הגביל את אפשרות מאסרם של חייבים וכן הטיל מגבלות שונות על הליכים אחרים במסגרת ההוצאה 3 לאופן שבו האיזון בין הזכויות משתנה מקום שאין מדובר בחוב חלוט ראו שחר קטוביץ סוגיות נבחרות בדיני ההוצאה לפועל )2009(. יוזכר בהקשר זה כי חלק לא מבוטל של ההליכים בהוצאה לפועל נסבים על חובות מסוג זה. הליכים אלה, דוגמת תביעה לחוב קצוב, המתבררים לראשונה לפני רשם ההוצאה לפועל, מחייבים זהירות יתרה בהגנה על זכויותיו של החייב. זאת, שכן חייבים ללא אמצעים מתקשים על פי רוב להרים את הנטל, ול ו הבסיסי, באופן שיצדיק את העברת ההליך לבירור לפני ערכאות שיפוטיות. משכך, עלולים להיווצר מצבים שבהם בשל מוחלש ות החייב ננקטים נגדו הליכי הוצאה לפועל בגין חוב המוטל בספק. ראו עוד בהקשר זה ה"ש 110 להלן. 198

5 עיוני משפט לז תשע"ד ינועב םייחה םישנא לע דובכב ילמינימ םויקל תיתקוחה תוכזה תלוחת לפועל. נבחן, מבעד לניסיון המצטבר, אילו כלים משפטיים הובילו להגנה אפקטיבית על זכויות חוקתיות, ואילו נותרו כהלכות "עלי ספר", ללא השפעה ממשית על עולם המעשה. בהקשר זה נבקש להראות כי אף שבעקבות חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קבע בית המשפט העליון כי יש לתת משקל מוגבר הן לזכות לחירות ממאסר והן לזכות לחופש תנועה, בפועל רק הזכות לחירות ממאסר הובילה לשינוי האיזון הנורמטיבי שבין זכותו של הנושה לבין זכותו של החייב, בעוד שההכרה בזכותו של הפרט לחופש תנועה לא הובילה לשינוי ממשי בחיי היומיום. ניתן לכאורה לטעון כי הסיבה להבדל זה נעוצה בשוני שבין הזכויות עצמן. אולם אנו נבקש לטעון כי אין אלה פני הדברים, וכי אף אם השוני בין הזכויות יכול להסביר הבדלים באופן שבו השפיעה ההכרה בזכות על הפרקטיקה המשפטית הנוהגת, אין הוא יכול להסביר את העדר ההשפעה המוחלט כמעט של ההכרה בזכות לחופש תנועה על הפגיעה בזכותם זו של חייבים. במילים אחרות, ההכרה החוקתית בזכות הייתה צריכה לגרום לשינוי כלשהו במאזן הנורמטיבי בין זכויות הנושה לבין זכויות החייב. כחלופה נבקש להראות, על בסיס בחינת פסיקתן של ערכאות דיוניות והחלטות של רשמי ההוצאה לפועל, כי ניתן להסביר את ההבדל האמור כנובע מהשוני המבני והפרוצדורלי בין אופני הסדרתן של שתי הזכויות האמורות בפועל. במסגרת זאת נראה כי לצד ההכרה בזכות לחופש תנועה, עיצבו המחוקק, הרשות המבצעת והרשות השופטת סטנדרט משפטי של בחינת כל מקרה לגופו, ולא קבעו עקרונות מנחים ושיקולים שעל בסיסם יש לקבל את ההחלטה בעניינו של חייב קונקרטי. בהמשך לכך נראה כי המודל של איזון ב"כל מקרה לגופו" הוביל להחלטות סותרות של הערכאות הדיוניות, ובו בזמן מנע את פיתוח ההלכה בנוגע להיקפה של הזכות בפועל כשאלת מדיניות כללית על ידי הערכאות הגבוהות. על בסיס דיוננו זה נבקש להציע כי על מנת להפוך את ההכרה בזכות לקיום מינימלי בכבוד למציאות חייהם של חייבים בהליכי הוצאה לפועל, יש לאמץ את המודל המשפטי שהוביל להכרה בפועל בזכות לחירות ממאסר, הבנוי על שלושה עקרונות. ראשית, ברמה המוסדית, נראה כי יש להתבונן על התהליך של תרגום הזכויות החוקתיות לחיי היומיום כתהליך משותף, המקודם על ידי שלוש הרשויות, ולהבין כי ללא שיתוף פעולה זה תתקשה אחת הרשויות להעניק לבדה לזכות את מעמדה בחיי המעשה. תובנה זו, החורגת מן ההקשר הפרטני של הליכי ההוצאה לפועל, משקפת את ההבנה כי המסגרת החוקתית אינה מסגרת היוצרת עימות בין הרשויות, כי אם שיתוף בין הרשויות בחתירה יחדיו לקביעת הסדרים שיג נו ככל האפשר על זכויות האדם. נדמה כי ברמה המעשית קידום אפקטיבי של הגנה על זכויות האדם חייב להיעשות במשותף על ידי הרשויות כדי להניב 4 תוצאות בחייהם של הפרטים במדינה. יצוין בהקשר זה, במאמר מוסגר, כי גם ברמה הרעיונית נדמה שההתבוננות על זכויות האדם ככלי משפטי המגביל את הרשויות המחוקקת והמבצעת, במסגרת תיאוריה של איזונים ובלמים, היא התבוננות מוגבלת ומגבילה. הנחת המוצא צריכה להיות כי כל שלוש הרשויות 4 ראו רות גביזון "התקווה החלולה: האם בתי משפט יכולים להביא לשינוי חברתי? ביקורת על המהדורה השנייה )2008( של ספרו של ג'רלד רוזנברג" מעשי משפט ב )2009(; 15 Gerald.N. Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change? (2008) 199

6 יעלק יגחו ןארבו'ג םילס עיוני משפט לז תשע"ד פועלות לקדם את זכויות האדם למיטב תפיסתן ובמסגרת הסמכות המוקנית להן, וכי על כל שלוש הרשויות החובה לנהל דיאלוג והיזון הדדי כדי לייצר את ההסדרים הראויים ביותר. 5 ברי כי בדין הישראלי עוגנה חובתן של כל שלוש הרשויות לפעול לקידום זכויות האדם במפורש בחוקי היסוד, בלשון סעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו: "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה." וכבר צוין בהקשר זה כי "כידוע, זכויות האדם, האזרחיות והחברתיות, אינן זכויות מוחלטות ויש לאזנן בינן לבין עצמן ובינן לבין אינטרסים וערכים נוגדים. מלאכת האיזון שבין זכויות האדם השונות, ובין זכויות האדם לבין ערכים חברתיים אחרים, אינה פשוטה. מלאכת איזון זו עומדת, חדשות לבקרים, לפתחה של הרשות המחוקקת, המבצעת את תפקידה תוך שהיא מעמידה לנגד עיניה את כלל הנורמות החוקתיות הנוגעות לעניין, כמו גם את האינטרסים הציבוריים. הרשות המחוקקת היא בעלת היכולת לאסוף את הנתונים ולבחון את הסוגיה באופן נרחב ומעמיק, תוך התחשבות בכלל ההשפעות הישירות והעקיפות שיהיו להחלטתה, והיא הרשות המשקפת באופן הנאמן ביותר את רצונו של הציבור בנקודת זמן נתונה. במסגרת זו, אין זה תפקידו של בית המשפט להעמיד עצמו בנעליה של הרשות המחוקקת. תפקידו של בית המשפט צר הוא, וכל שמוטל לפתחו הוא הבחינה כי פעולת החקיקה נעשתה תוך כיבוד העקרונות החוקתיים של המשפט, המשקפים את תפיסת העולם הבסיסית של הציבור הישראלי. בהקשר זה, בשיטת משפטנו, הוכרה פסקת ההגבלה הקבועה בחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק ככלי עזר שראוי שיעמוד לנגד עיניה של הרשות המחוקקת בבואה 6 לאזן בין הפגיעה בזכות החוקתית המוגנת לבין אינטרסים וצרכים ציבוריים." בהמשך לכך, נראה כי לשם הגנה אפקטיבית על זכויות האדם החוקתיות יש לקיים היזון אנכי בין הערכאות השיפוטיות. אין די בכך שתיקבע הלכה עקרונית וכללית על ידי בית המשפט העליון. על הערכאות הדיוניות וערכאות הערעור לוודא כי ההלכה שנקבעה מיושמת בפועל, ונוצק בה תוכן מעשי. אכן, לאחר שנקבעה הלכה עקרונית מתעוררות לא פעם שאלות בעלות השלכות רוחב משמעותיות, המחייבות הבהרה באשר לטיב האיזונים שעל הערכאות הדיוניות לערוך. במקרים אלה חשוב מאוד שהערכאות הדיוניות יציפו את 5 יניב רוזנאי "חוקי היסוד בדבר זכויות האדם והליך החקיקה בכנסת נאה דורש ונאה מקיים?" משפט ועסקים יד , )2012(. הכותב טוען כי המסגרת של הדיון החוקתי העכשווי, שבה עיקר הדיון בשיקולים חוקתיים נעשה בבית המשפט, ולא בפרלמנט, אינה מספקת. כך, הכותב מציין כי "יש שיטענו כי הליך החקיקה הוא הליך פוליטי של משא ומתן, מדיניות ציבורית וקבלת החלטות, שבמרכזו בחירה בין תכליות שונות והאמצעים להגשמתן. במסגרת הליך זה יש לשקול שיקולים של עלות תועלת, שיקולים פוליטיים, שיקולים של טובת הציבור וכולי, אך השיקול החוקתי צריך להיות שיקול משני השייך בעיקרו לממלכת הרשות השופטת, ולא לרשות המחוקקת... לדידי, אין לקבל גישה זו. בית המחוקקים הוא שצריך לדאוג להתאמת החוקים לחוקי היסוד, מבלי לגרוע מכוחו של בית המשפט למלא את תפקידו לאחר שהושלמה מלאכת החקיקה". שם, בעמ' בג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי, פס' 3 לפסק דינו של השופט ג'ובראן )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת חסן(. 200

7 עיוני משפט לז תשע"ד ינועב םייחה םישנא לע דובכב ילמינימ םויקל תיתקוחה תוכזה תלוחת הקשיים המתעוררים כלפי מעלה. משמע, החובה המוטלת על הערכאות הדיוניות היא לזהות מקומות שבהם יש עמימות באשר ליישומה הרצוי של ההלכה, ולפתח את הדיון העקרוני הנדרש לשם פתרון עמימות זו. 7 קל וחומר שתובנה זו חשובה בהקשר של דיני ההוצאה לפועל. כפי שיפורט בפרק ג של מאמר זה, בהליכי הוצאה לפועל בית המשפט העליון משמש כערכאה הרביעית הדנה בהליך. יתר על כן, לנוכח העומס הרב המוטל על לשכות ההוצאה לפועל, לא פעם ההחלטות העומדות במוקד הדיון מנומקות בקצרה בלבד וללא הצגה של כלל השיקולים הנוגעים בעניין ושל האיזון שנעשה ביניהם. משכך, נוצר לא פעם קושי בהפרדה, במסגרת ערכאות הערעור, בין ההיבטים העובדתיים של התיק, הנוגעים ביישומה הפרטני של ההלכה הנוהגת בהליך זה או אחר, לבין השאלות העקרוניות המתעוררות במהלכו. דווקא מטעם זה חשוב ביותר שהערכאות הדיוניות יעשו מאמץ להפריד בין המסגרת הנורמטיבית שעליה התבססו בהחלטתם לבין יישומה של ההלכה באותם מקרים המגלים קושי עקרוני וכללי ודורשים הכרעה נורמטיבית. 8 כך ייחשפו עמימויות שבדין, והערכאות הערעוריות יוכלו לחדד ולדייק את העקרונות המשפטיים שעל בסיסם יש לפסוק בכל הליך פרטני. שלישית, נראה כי חשוב שהערכאות הערעוריות, ובפרט בית המשפט העליון, לא יסתפקו בהצגת האיזון העקרוני שיש לערוך בין זכויות ואינטרסים, אלא יסבירו כיצד יש ליישם איזון זה בפועל. כך, בכל הנוגע במאסר חייבים, קביעותיו של בית המשפט באשר למשמעויות הפרוצדורליות של המעמד החוקתי של הזכות לחירות אפשרו לערכאות הדיוניות ליישם את ההלכה שנקבעה בעניין ביתר קלות. לעומת זאת, כפי שיוסבר בהמשך, שאלת טיבם של השיקולים אשר יצדיקו את הגבלת יציאתו מן הארץ של תושב חוץ לא נידונה בהרחבה ולא הוכרעה בבית המשפט העליון, ועובדה זו מקשה על הערכאות הדיוניות להכריע באופן אחיד ולתרגם את ההלכה העקרונית לכלל מציאות משפטית המגינה על זכות היציאה מן 9 הארץ במידה הראויה בחיי היומיום. מן הראוי לציין כי בחירתנו לבחון את שני המודלים למימוש זכות חוקתית בהליכי הוצאה לפועל מבעד לזכות לחופש התנועה של חייב זר ומבעד לזכות לחירות ממאסר אינה בחירה 7 שאלת ההשפעה ההדדית של הערכאות הדיוניות והערעוריות על עיצוב ההלכה טרם זכתה במחקר מספק בארץ. מחקר פורץ דרך בנושא זה, בהקשר של דיני ההפקעות, נערך על ידי יפעת הולצמן גזית, הסוקרת בהרחבה את התפתחות המתודה המחקרית של ה New.Institutionalism ראו יפעת הולצמן גזית "בין המשפט, האישיות והמבנה המוסדי: פיתוחם של דיני הפקעת מקרקעין בפסיקתם של בתי המשפט המחוזיים" עיוני משפט כט , )2006( 349 וההפניות שם. 8 ברי כי ברובם הגדול של הליכי ההוצאה לפועל לא מתעוררות שאלות עקרוניות, וההחלטה היא יישומית באופייה. בוודאי אין לצפות שכל החלטה של רשם ההוצאה לפועל תכלול התייחסות נרחבת למסגרת הנורמטיבית באותם מקרים שבהם לא מתעורר קושי של ממש. 9 יובהר בהקשר זה כי אין בכוונתנו לטעון כי ניתן לייצר מסגרת משפטית פורמליסטית שבה האיזונים העקרוניים בין שיקולים נוגדים נקבעים על ידי המחוקק, מפורשים במקרים של עמימות על ידי בית המשפט העליון, ומיושמים על ידי הערכאות הדיוניות כפעולה "טכנית". ברי כי כל מודל של היזון הדדי בין רשויות צריך להיות מושתת על רצון של הגורמים השונים המעורבים בעיצוב הכלל המשפטי להציב את הדיון, לעורר ביקורת ודיאלוג, ולפתח במשותף את הדיאלוג החוקתי והמשפטי. 201

8 יעלק יגחו ןארבו'ג םילס עיוני משפט לז תשע"ד בר ירנית )סלקטיבית(. שתי זכויות חוקתיות אלה הן הזכויות המרכזיות שבית המשפט העליון קבע הלכה ברורה בעניין מעמדן בהליכי הוצאה לפועל, ואשר זכו בדיון ענ ף בפסיקותיהן של הערכאות הדיוניות ובהחלטותיהם של רשמי ההוצאה לפועל. כפי שיפורט בהמשך, זכויות חוקתיות אחרות המצויות באותו מדרג נורמטיבי דוגמת הזכות לפרטיות, הזכות 10 לחופש עיסוק וכדומה לא זכו כמעט בהתייחסות בהקשרים של הוצאה לפועל. בחלקו השני של המאמר נעמוד על אופייה של הזכות לקיום מינימלי בכבוד, כפי 11 שעוצבה בחקיקה ובפסיקה. בהקשר זה נעמוד על משמעויותיו של פסק הדין בפרשת חסן ועל קביעתו של בית המשפט כי לזכות לקיום מינימלי בכבוד יש מעמד חוקתי על חוקי. נראה כי פיתוחן של הזכויות החברתיות בפסיקתו של בית המשפט העליון נעשה בשני מישורים של הזכויות: המישור הנקודתי, שעניינו ברווחה המיידית של הפרט וביכולתו להתקיים בכבוד בנקודת זמן נתונה; והמישור התהליכי, שעניינו ביכולתו של הפרט לצאת ממעגל הנזקקות ולספק את צורכי הקיום הבסיסיים שלו בכוחות עצמו. בחלקו השלישי של המאמר נעמוד על האופן שבו ראוי, להבנתנו, לעצב את ההכרה בזכות לקיום מינימלי בכבוד בהליכי ההוצאה לפועל. על בסיס מסקנתנו מחלקו הראשון של המאמר, נבקש לטעון כי אין מקום לאמץ מודל של איזון בין זכויות הנושה לבין זכויות החייב בכל מקרה לגופו. חלף זאת נציע לאמץ מודל בעל שלושה מאפיינים מרכזיים. ראשית, נציע כי לצד ההכרה העקרונית בזכות, ייקבעו הלכות באשר לאופן הבנייתו של שיקול הדעת במסגרת בחינת היקף ההגנה על הזכות בכל מקרה פרטני. נדגים את האופן שבו ניתן להבנות את שיקול הדעת השיפוטי בהקשרה של הזכות לקיום מינימלי בכבוד בהליכי הוצאה לפועל על ידי בחינת מעמדה של דירת מגורים בהליכי מימוש משכנתה כמקרה מבחן. שנית, נעמוד על ההיבט המוסדי של עיצוב הזכות כדיאלוג בין שלוש הרשויות. שלישית, נעמוד על החשיבות הגלומה בעיצובם של הכללים הפרוצדורליים בהליכי הוצאה לפועל באופן שיניב הגנה אפקטיבית על הזכות. בסוף הדברים נעמוד על העקרונות העולים מהעיון בחקיקה ובפסיקה באשר לאופן שבו יש לקדם את ההגנה על זכויות חוקתיות ככלל ועל הזכות לקיום מינימלי בכבוד בפרט בהליכי הוצאה לפועל. בתוך כך נתייחס גם למשמעויות של השינוי המבני בהסדרת תחום ההוצאה לפועל, ושל העברתה של לשכת ההוצאה לפועל מהרשות השופטת לרשות המבצעת, ונבחן את ההסדרים הקבועים בחוק ובפסיקה לעניין השגות על החלטות של ההוצאה לפועל. ברי כי אין כוונתו של הדיון הנוכחי להקיף את כלל הליכי ההוצאה לפועל או לפרוט כללים מעשיים להכרעות עתידיות בהם. מטרתו של הדיון הנוכחי כפולה: ראשית, הוא מבקש לסייע בפיתוחה המושגי של הזכות לקיום מינימלי בכבוד, ולקדם מבעד לפסיקה הרבה העוסקת בזכויות חברתיות את הבנת היקפה ומאפייניה של הזכות; ושנית, הוא מבקש להציג את הכלים שעימם ראוי לגישתנו לעבוד בבואנו לפעול לעיגונה של הזכות החוקתית לקיום מינימלי בכבוד בחיי המעשה. הבחירה בדוגמה של ההוצאה לפועל נדמית בהקשר זה כבחירה מובנת מאליה, לנוכח הזיקה ההדוקה שבין הליכי ההוצאה לפועל לבין זכותם של הפרטים במדינה לקיום מינימלי בכבוד. עם זאת, ברי כי ניתן להשתמש בדברים האמורים ראו להלן ה"ש פרשת חסן, לעיל ה"ש

9 עיוני משפט לז תשע"ד ינועב םייחה םישנא לע דובכב ילמינימ םויקל תיתקוחה תוכזה תלוחת אף בהקשרים אחרים, והכלים המושגיים והמעשיים שיידונו במאמר זה יוכלו לשמש בעתיד לבחינת תחולתה של הזכות לקיום מינימלי בכבוד בענפים שונים של המשפט והחברה. א. השפעת חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על דיני ההוצאה לפועל למן חקיקתו ניכרה השפעתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על דיני ההוצאה לפועל. כעיקרון, נקבע כי על ההסדרים הקבועים בחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז- 1967, לשקף איזון בין זכותו של הזוכה לקניינו, האינטרס הציבורי בשלטון החוק והאמון הציבורי באכיפתו, מחד גיסא, לבין זכויותיו החוקתיות של החייב, מאידך גיסא. 12 בהקשר זה התמקדו המחוקק ובתי המשפט בשתי זכויות מרכזיות הזכות לחופש תנועה והזכות לחירות ממאסר. 1. הזכות ליציאה מן הארץ של חייב זר עיקר ההתפתחות הנוגעת בהגבלת יציאתו של חייב זר מישראל נעשתה בדרך הפסיקה. עוד בטרם נחקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נקבע, מפי הנשיא שמגר, כי אין לאמץ גישה מרחיבה בכל הנוגע במתן צווי איסור יציאה מן הארץ, וכי יש להוכיח קיומה של סכנה 13 לסיכול או להכבדה של הליך הגבייה, בהתחשב בערובות האפשריות. לכאורה, חקיקת חוק יסוד: האדם וחירותו הובילה לשינוי בתפיסתו של בית המשפט באשר לאיזון שיש לקיים בין זכותו של זוכה לקניינו לבין חופש התנועה של החייב. כך, בשתי פרשות מרכזיות עמד בית המשפט על המעמד החוקתי שניתן לזכותו של הפרט לצאת מן הארץ. בית המשפט העליון ציין בהקשר זה כי "על מערכת האיזונים שנקבעה 12 ראו ע"א 3553/00 אלוני נ' זנד טל מכוני תערובת בע"מ, פ"ד נז) 3 ( )2003( , )להלן: פרשת אלוני(; ע"א 2097/02 איטונג בע"מ נ' חדיד, פ"ד נז) 4 ( )2003( , )להלן: פרשת חדיד(; רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה) 3 ( )2001( , )להלן: פרשת גמזו(. סיכם את הדברים על דרך העיקרון השופט א' רובינשטיין ברע"א 824/06 בנק הפועלים בע"מ נ' גרתי, פס' ה) 3 ( לפסק דינו )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת גרתי(: "חוק ההוצאה לפועל נמנה על קבוצת החיקוקים שעניינם ביצוע פסקי דין וחיובים אחרים. החוק משקף איזון בין שתי תכליות עיקריות...: הראשונה, גבייה יעילה של חובות. תכלית זו נועדה לקדם את האינטרס הפרטי של הזוכה, וכן אינטרסים ציבוריים שונים שעניינם כיבוד החוק והאמון בשלטון החוק... תכלית זו משתלבת בתכלית הכללית, היפה לכל עת, בדבר ההגנה על זכותו החוקתית של הנושה לקניין. התכלית השנייה, מצד אחר של המתרס, עניינה בהגנה על חייבים אשר נוכח מצבם הכלכלי אינם יכולים לעמוד בתשלום החוב הפסוק, תוך מאמץ להימנעות מהפיכת החייב לחסר כל ולנטל על החברה. עניין לנו בהיבט חברתי, בהתחשבות בחייב תוך מאמץ שלא לירד לחייו... תכלית זו משתלבת בתכלית הכללית שעניינה ההגנה החוקתית על כבוד האדם של החייב. המתח בין שתי תכליות אלה משתקף גם במתח מתמיד שבין חוק ההוצאה לפועל לבין חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שכן חלק ניכר מהרובד החקיקתי של חוק ההוצאה לפועל פוגע מטבעו, במובן סעיף 8 לחוק היסוד, בהוראות החוקתיות שנקבעו בחוק היסוד." 13 ע"א 244/82 ינאי נ' ינאי, פ"ד לט) 1 ( )1985(

10 יעלק יגחו ןארבו'ג םילס עיוני משפט לז תשע"ד בפסיקה להבחן היום מחדש תוך מתן משקל ראוי לזכות לצאת בחופשיות את הארץ, זכות 14 אשר זכתה להיות מוגנת בנורמה חוקתית". עקרון האיזון האמור נהפך להלכה מחייבת לגבי הערכאות הדיוניות הנוגעות בעניין. עם זאת, עיון בפסיקה המושתתת על הלכה זו מגלה כי בתי המשפט התקשו לתרגם את העיקרון הכללי לכללים מעשיים הנוגעים במקרה הפרטי של בעלי דין. כך, למשל, בפרשת ניסנקורן 15 נקבע, מפי השופט בר אופיר, כי "על כורחך אתה אומר כי ניצבות כאן שתי זכויות חוקתיות מוגנות אשר מתמודדות ביניהן על הבכורה, והדין צריך להחתך על פי הנסיבות המיוחדות של כל עניין. לא ניתן לקבוע נוסחה כללית וגורפת ולומר מראש זכותו של מי מבעלי הדין תגבר במאבק שבין שתי הזכויות החוקתיות הללו". 16 כך היו הדברים בשנת 1994, וכך הם היו אף חמש עשרה שנים מאוחר יותר, כאשר ציין בהקשר זה השופט המחוזי א"ש שילה, בפרשת י' ד', כי "ברור שהזכות למזונות היא זכות חוקתית, אך כך גם הזכות לחופש התנועה והזכות לחופש העיסוק. שלא כבית משפט קמא איני רואה צורך לדון בעניין שלפנינו ברמה החוקתית. כל שצריך הוא לאזן בין הזכויות לפי המקרה המיוחד 17 שלפניי, וכל מקרה הוא מיוחד". בפרשת פלמן 18 סקר בית המשפט את התפתחות הדין בעניין צווי איסור יציאה מן הארץ בהליכי הוצאה לפועל. עיון בסקירתו הנרחבת של בית המשפט מעלה כי גם קרוב לעשרים שנה לאחר פסק הדין בעניין וייסגלס 19 טרם התגבשו בפסיקה כללים ברורים באשר לשיקולים שעל רשמי ההוצאה לפועל לשקול בבואם להכריע בבקשה למתן הצו. במסגרת זאת ניתן לזהות שלושה מערכי שיקולים חוזרים בפסיקה: טיב הזכות המוגנת, הסיכוי שהיציאה מן הארץ תנוצל על מנת להתחמק מהחוב, ומידתיות הפגיעה בזכות החוקתית ליציאה מן הארץ על רקע חלופות אחרות )כקביעת ערובות( להבטחת תשלום החוב. 20 עם זאת, עיון בהחלטותיהם של רשמי ההוצאה לפועל ובפסיקותיהם של בתי משפט השלום ובתי המשפט המחוזיים, בבואם להכריע בנוגע לצווי איסור יציאה מן הארץ, מעלה כי חרף 14 בר"א 7208/93 וייסגלס נ' וייסגלס, פ"ד מח) 4 ( )1994( , )להלן: פרשת וייסגלס(. ראו גם בג"ץ 5304/92 פר"ח 1992 סיוע לנפגעי חוקים ותקנות למען ישראל אחרת עמותה נ' שר המשפטים, פ"ד מז) 4 ( 715, פס' )1993( 37 )להלן: פרשת פר"ח(. איזון זה מצא את ביטויו אף בהמשך בפסיקתו של בית משפט זה. ראו, למשל, רע"א 1667/07 דדון נ' רפא"ל )פורסם בנבו, (. 15 בר"ע )מחוזי ת"א( 7757/93 ניסנקורן נ' ניסנקורן )פורסם בנבו, (. 16 שם, פס' 10 לפסק הדין. לפרשנות דומה שהציע השופט לאיזון האמור ראו דוד בר אופיר "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ודיני ההוצאה לפועל" המשפט ג )1996( רמ"ש )מחוזי מר'( י' ד' נ' י' ר' )פורסם בתקדין, (. 18 בר"ע )מחוזי י-ם( 3284/07 פלמן נ' פלמן )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת פלמן(. 19 לעיל ה"ש כבר בשלב זה ראוי לתת את הדעת לכך ששלושת מערכי השיקולים הללו נבדלים זה מזה מבחינה חוקתית: השיקולים הנוגעים באפקטיביות של הצו עניינם במבחן המידתיות הראשון, הוא מבחן הקשר הרציונלי; השיקולים הנוגעים בהעדר חלופות פוגעניות פחות עניינם במבחן המידתיות השני; ואילו השיקולים הנוגעים בהיקף הפגיעה בחייב אל מול התועלת שתצמח לזוכה מהטלת המגבלה עניינם במבחן המידתיות השלישי. 204

11 עיוני משפט לז תשע"ד ינועב םייחה םישנא לע דובכב ילמינימ םויקל תיתקוחה תוכזה תלוחת זיהוים של שלושת מערכי השיקולים האמורים, לא התגבשו מבחני עזר פסיקתיים אחידים 21 שעל בסיסם הופעל שיקול הדעת השיפוטי. כך, לדוגמה, במישור של טיב הזכות המוגנת פירשו הערכאות הדיוניות את תחולת ההגנה על הזכות החוקתית לקניין ככוללת גם זכויות חוזיות ואחרות. בתוך כך נקבע כי יש להבחין בין סוגי חיובים שונים. 22 עם זאת, לא נקבע מה יהיה המשקל היחסי שיינתן לחיובים 23 מסוגים שונים )דוגמת חיוב לתשלום מזונות( אל מול זכותו של החייב לצאת מן הארץ. באופן דומה, בכל הנוגע בחייב עצמו ההלכה היא, כאמור, שיש לבחון את הסיכוי שהוא ינצל את יציאתו מן הארץ לשם התחמקות מתשלום החוב, וכי סיכון זה צריך להיות ממשי, ואין די בסיכון כללי או משוער. 24 עם זאת, ניתן למצוא פסיקות סותרות באשר לשיקולים הרלוונטיים שיש לשקול במישור של החייב. כך, נקבע כי יש לבחון את טיב הזיקות של 21 יואר בהקשר זה כי העיון בפסיקתן של הערכאות הדיונית נסב לא פעם על ההיקש הראוי שיש לעשות מהאפשרות להגביל את יציאתו של אדם מן הארץ במסגרת מערכות דינים מקבילות, ובראשן ההליך האזרחי וההליך הפלילי. עם זאת, שתי מערכות דינים אלה, חרף הדמיון בצו, שונות במהותן ממערכת ההוצאה לפועל. כך, בהליך הפלילי עסקינן לא בהתנגשות בין זכויותיהם של פרטים, כי אם בין האינטרס הציבורי באכיפת החוק הפלילי ובהגנה על שלום הציבור לבין זכותו של הפרט לצאת מן הארץ כל זמן שעומדת לו חזקת החפות. בהמשך לכך, אף שיש דמיון בין הליך ההוצאה לפועל לבין הליך של מתן סעד זמני בהליך אזרחי, בהליך האזרחי השלב הדיוני הוא שלב שקודם לקביעה כי יש חבות כלשהי. אכן, ההלכה שנקבעה לעניין זה היא כי מרגע שהליך הוצאה לפועל נהפך להליך אזרחי, משתנה המארג הנורמטיבי החל על ההליך, לרבות הדין המסדיר את האפשרות למתן צו איסור יציאה מן הארץ. ראו בהקשר זה רע"א 7815/09 דוד נ' אקסלנס נשואה שרותי בורסה בע"מ )פורסם בנבו, (; ה"מ /95 אבן נ' סלמון )פורסם בנבו, (; רע"א )שלום הרצ'( ברק בן שם נ' טפר )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת טפר(. 22 פרשת פלמן, לעיל ה"ש 18, פס' 50 53; תמ"ש )משפחה ת"א( 88727/97 א.ח. נ' א.ו. )פורסם בנבו, (, שם נקבע כי יש מקום לתת משקל יתר לזכותו של הזוכה מקום שמדובר במזונות, שכן מזונות אלה מגלמים לא רק את זכויות הזוכה בקניין, כי אם גם את חובות ההורה כלפי ילדיו, ויש בהם כדי להגן על יכולתם של הילדים להתקיים בכבוד. 23 כך, ניתן למצוא בפסיקתן של הערכאות הדיוניות עמדה שעל פיה כל מקום שעסקינן בחוב מזונות יש לראות בעצם טיבו של החוב "נסיבה חריגה" המצדיקה בחינה מקילה של הבקשה לצו איסור יציאה מן הארץ. ראו את ההחלטה בתהוצל"פ )רח'( פלוני נ' פלונית )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת פלוני )2012((, שבמסגרתה ציינה הרשמת דיאנה פאסו ואגו כי "יחד עם זאת, לה יות אדם 'תושב חוץ', משקל בבחינת מתן עיכוב יציאה מן הארץ או ביטול עיכוב שכזה, אך לא משקל מכריע". במקרים אחרים, לעומת זאת, נקבע כי אף אם עסקינן בחוב מזונות, אין בכך כדי להביא לידי אי תחולתה של הלכת וייסגלס )לעיל ה"ש 14(, ויש לתת משקל של ממש לזכות היציאה מן הארץ של החייב. ראו את דבריו של השופט הנדל בבר"ע )מחוזי ב"ש( 730/03 פ.מ. נ' פ.נ. )פורסם בנבו, (; תמ"ש )משפחה ת"א( 4221/00 ניב נ' ניב )פורסם בנבו, (. 24 יצוין כי הדרישה להוכיח כי החייב ניסה או עתיד לנסות להבריח נכסים בפועל, אשר הייתה קבועה בחוק, בוטלה במסגרת חוק ההוצאה לפועל )תיקון מס' 29(, התשס"ט )להלן: תיקון מס' 29 לחוק(, ומתחם שיקול הדעת של רשמי ההוצאה לפועל הורחב. 205

12 יעלק יגחו ןארבו'ג םילס עיוני משפט לז תשע"ד החייב לישראל, 25 אך לא התגבשה הלכה באשר למשמעות זיקתו של החייב לארץ לגבי ההחלטה בדבר עיכוב יציאתו מן הארץ, והגישה הרווחת היא שיש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו. אכן, עיון בפסיקתן של הערכאות הדיוניות מעלה כי חלקן נתנו משקל לסיבת הגעתו של החייב לארץ ולסיבת רצונו לצאת ממנה, ואילו חלקן לא ראו מקום לתת משקל לשאלה זו במסגרת ההחלטה. 26 באופן דומה, היו שנתנו משקל לאפקטיביות הצפויה של הצו משמע, לקיומם של נכסים שמהם יוכל החייב לשלם את חובו, ולכושר השתכרותו בישראל והיו שקבעו כי צו יינתן אף אם אין בכך כדי להביא לידי פ רעון החוב, משמע, אימצו תפיסה כי יש בצו היבט "מעין עונשי". 27 יצוין בהקשר זה כי קיימת אף גישה הגורסת כי ההלכה שנקבעה בבית המשפט העליון בפרשת וייסגלס 28 צומצמה, בחלוף הזמן, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בפרשת פלמן, 29 וכי ההלכה כיום אינה כי רק במקרים חריגים תיאסר יציאתו מן הארץ של תושב זר, אלא כי יש לערוך איזון אופקי בין זכות היציאה של החייב לבין זכות הקניין של הזוכה. 30 מערך נוסף של שיקולים הקיים בפסיקה בהקשר זה, 25 רע"א 909/90 בן יהודה נ' ליסקו חברה להחכרת ציוד )פורסם בנבו, (; רע"א 7474/06 לוי נ' בנק לאומי )פורסם בנבו, (. יצוין כי בערכאות הדיוניות התפתח דיון באשר לקיומן של קטגוריות ביניים, כגון מחזיקי אזרחות כפולה, ויש מקרים שבהם נבחנה שאלת הזיקה לישראל לא רק ברמה האובייקטיבית של היקף הזיקות, אלא אף ברמה הסובייקטיבית של רצונו של החייב, כפי שזה משתקף בפעולות שונות שעשה, כגון הוצאת רשיון נהיגה ישראלי. ראו פרשת פלוני )2012(, לעיל ה"ש 23. לעומת זאת, בבר"ע )מחוזי ת"א( 1640/03 ע' ט' נ' א' ט' )פורסם בנבו, ( דחה בית המשפט המחוזי פרשנות שניסתה להציג חייב כמי שמצוי במעמד ביניים ואשר אין לפיכך לראותו כתושב חוץ, ואומץ מבחן מירב הזיקות. 26 כך, למשל, בפרשת טפר, לעיל ה"ש 21, נקבע כי כניסה לארץ לצורך השתתפות בחתונה אינה מצדיקה הקלה בתנאיו של צו איסור היציאה מן הארץ, להבדיל מכניסה לארץ לצורכי השתתפות בלוויית האב, וזאת בשל היות חובת כיבוד האב חובה המשקפת את אופייה היהודי של מדינת ישראל; בע"ר )משפחה י-ם( פ. ס. נ' המוסד לביטוח לאומי )פורסם בנבו, (, אשר עסק בחוב בגין מזונות לביטוח הלאומי, לא נתן בית המשפט משקל לעובדה שהחייב נכנס לישראל על מנת להשתתף בחתונת בנו. 27 כך, בתהוצל"פ )י-ם( ר.ד נ' המוסד לביטוח לאומי )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת ר.ד.( ציין הרשם אסף אבני כי "יציאת החייב מן הארץ לא הועילה לשם פירעון החוב והחייב אינו עובד בחו"ל. אף אין ילדים קטינים או תלויים אחרים אשר סמוכים לשולחנו ומחייבים נוכחותו המיידית בחו"ל ולא נשמעה לפניי כל טענה בנוגע לכך. החייב לא הצביע על כך, כי תצמח תועלת ממשית לזוכה מחזרתו המיידית לחו"ל" )שם, בעמ' 14(. נדמה שעמדה זו אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה בהקשר זה, ועם פסיקותיהן של הערכאות הדיוניות בנושא. ראו בר"ע )מחוזי י-ם( 4188/02 וינוגרד נ' פיליפוביץ, פס' 46 )פורסם בנבו, (. 28 פרשת וייסגלס, לעיל ה"ש פרשת פלמן, לעיל ה"ש ראו תהוצל"פ )י-ם( החייבת נ' בנק איגוד בע"מ )פורסם בנבו, (, שבו ציין הרשם אסף אבני כי "על ההלכה האמורה, אשר הפכה לשגורה בראשית הדרך, נמתחה ביקורת נוקבת באקדמיה, אשר אומצה בפסיקה מאוחרת לפרשת וייסגלס, בפרשת 206

13 עיוני משפט לז תשע"ד ינועב םייחה םישנא לע דובכב ילמינימ םויקל תיתקוחה תוכזה תלוחת שבגינם לא יינתן צו איסור יציאה מן הארץ, נוגע באפשרות להיפרע מהחוב בחוץ לארץ 31 ובזמינותו של החייב במדינת מוצאו. דומים הדברים אף במישור של הערובה. לנוכח מעמדה החוקתי של זכות היציאה מן הארץ, אין לאסור את היציאה מן הארץ כל זמן שניתן להעמיד ערובות מתאימות להבטחת תשלום החוב. 32 יתר על כן, על הערובות עצמן להיות מידתיות, ואין לקבוע ערובה שבפועל תמנע את יציאתו של החייב מן הארץ. 33 עם זאת, עיון בפסיקה מעלה כי טרם התגבשו כללים ברורים באשר ליחס שבין צו איסור יציאה מן הארץ לבין הפעלת סעדים אחרים 34 העומדים לטובת הזוכה. מכל האמור עולה כי חרף ההלכה העקרונית שנקבעה בפסיקתו של בית המשפט העליון לפני קרוב לעשרים שנה, נותרה עמימות רבה באשר ליישומה בפועל. ערכאות דיוניות שונות שוקלות שיקולים שונים במסגרת החלטותיהן, ואף שיש קווים מרכזיים שלאורם נבחנים צווי איסור יציאה מן הארץ, ככלל לא הוביל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לשינוי ממשי בהליכים הנוגעים בהגבלת היציאה מן הארץ. כפי שיידון להלן, שונים פני הדברים בכל הנוגע בזכות לחירות ממאסר. 2. הזכות לחירות ממאסר כאמור, בעוד בכל הנוגע בהגבלת זכות היציאה מן הארץ של חייב זר נראה שהאיזונים שננקטו בטרם נחקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נותרו על כנם אף לאחר חקיקתו, בכל הנוגע בזכותם של חייבים לחירות ממאסר שונים פני הדברים. נדמה כי השינוי הדרמטי שעבר על הסדרי החוק שעניינם מאסרו של חייב מוכר וידוע ברבים, ואין צורך להרחיב בנושא פלמן הנ"ל, ע"י בית המשפט המחוזי בירושלים )כב' השופט דרורי(" )שם, בעמ' 3(. ראו גם פרשת ר.ד., לעיל ה"ש 27. יצוין בהקשר זה כי ספק אם המבנה החוקתי של מערכת המשפט הישראלי מאפשר לערכאה דיונית להפוך הלכה שנקבעה על ידי בית המשפט העליון תוך הישענות על חלוף הזמן. לדיון נרחב בהקשר זה ראו בר"ע 3749/12 בר עוז נ' סטר )פורסם בנבו, (, שם ציין הנשיא גרוניס )שם, בפס' 19 לפסק דינו( כי "נשאלת השאלה האם ערכאה שאינה בית המשפט העליון, רשאית לפעול כאילו הייתה היא בית המשפט העליון, היינו לבטל הלכה שקבע בית המשפט העליון או להתעלם ממנה. התשובה לשאלה זו הינה, כמובן, שלילית. אם נשלים עם מצב בו ערכאות נמוכות מחליטות, ביום בהיר, לבטל הלכה של הערכאה העליונה, תהפוך מערכת המשפט שלנו ל'מערכת שופטים', בה כל שופט עושה כרצונו בלא לראות עצמו מחויב לפעול על פי תקדימים מחייבים". אף שהרשם אבני טוען בהמשך החלטתו האמורה כי מדיניות זו אומצה אף על ידי בית המשפט העליון, לא מצאתי לכך כל תימוכין. 31 תמ"ש )משפחה ת"א( 59330/02 ק"ת נ' ק"ח )פורסם בנבו, (. 32 תמ"ש )משפחה ת"א( א.נ נ' ע.נ )פורסם בנבו, (. 33 בר"ע )מחוזי חי'( 412/95 עראף נ' פראן )פורסם בנבו, (. 34 יואר בהקשר זה כי מבחינה נורמטיבית, אף שהחוק מאפשר לזוכה לבקש כמה סעדים במקביל, נדמה שעקרון המידתיות מחייב כי מקום שניתן להבטיח את תשלום החוב באמצעות מתן סעדים שאינם פוגעים בזכות היציאה מן הארץ )ובזכויות חוקתיות אחרות( יש למצות את השימוש בסעדים אלה לפני הגבלת תנועתו של החייב. 207

14 יעלק יגחו ןארבו'ג םילס עיוני משפט לז תשע"ד זה יתר על המידה. שאלת מאסרם של חייבים עמדה במוקד מחלוקת משפטית ופוליטית כבר בימיה הראשונים של מדינת ישראל. 35 עם זאת, רק לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו התחוללה תמורה משמעותית בשאלת מאסרם של חייבים, שראשיתה בפסיקתו של בית המשפט העליון בפרשת פר"ח, 36 והמשכה בשינוי חקיקה נרחב שנעשה בעקבות אותה פרשה. עוד לפני הלכת פר"ח האמורה הגביל החוק את מאסרו של החייב רק לנסיבות שבהן התגלה כי הוא יכול לשלם את החוב ואינו משלם. הקושי המרכזי שהתברר באותה פרשה היה שבפועל, חרף הוראת החוק, נהפך הליך המאסר להליך אוטומטי כמעט, ללא בחינה ראויה של יכולתו של החייב לשלם, וללא מיצוי כל החלופות האחרות לגביית התשלום. משכך, עיקר הסעד שניתן על ידי בית המשפט בהלכת פר"ח אינו נוגע בכלל המהותי, הוא שיקול הדעת שעל רשמי ההוצאה לפועל להפעיל, שכן לא הייתה מחלוקת לעניין זה; הסעד המשמעותי שניתן היה הגדרת הפרוצדורה המחייבת לפני מאסרו של חייב, היא קיומה של חקירת יכולת שממנה נלמד כי החייב בעל יכולת וכי אין כל דרך אחרת 37 לאלצו לקיים את הצו. עיון בפסיקתו של בית המשפט העליון לאחר מתן פסק הדין בפרשת פר"ח מעלה כי העקרונות האמורים בו שהם כאמור עקרונות פרוצדורליים בעיקרם, שתכליתם הבטחת ההגנה הראויה על הזכות המהותית פורשו בהרחבה. כך, בפרשת בר נוי 38 נקבע, ראשית, כי חרף העובדה שהוראת סעיף 74 לחוק ההוצאה לפועל, העוסקת במאסר של חייבים בגין אי תשלום חוב מזונות, אינה קובעת תנאים זהים לאלה של סעיף 70 לחוק )ואינה מחייבת ביצוע חקירת יכולת(, יש לפרשה לאור הזכות החוקתית לחירות. משכך, אף במסגרתה על 39 רשם ההוצאה לשקול את האפקטיביות של המאסר בהתחשב ביכולתו הכלכלית של החייב. לצד זאת נקבע כי סעיף 74 לחוק ההוצאה לפועל יחול בצמצום, רק על חוב ישיר בין חייב 40 למשפחתו, ולא על חוב שנוצר לטובת הביטוח הלאומי, שנשא בנטל תשלום המזונות. עוד נקבע כי אף מקום שמחדלו של החייב הוא שהוביל לאי ביצועה של חקירת יכולת יש להורות על ביצוע חקירת יכולת חרף האיחור ותחילתם של הליכי המאסר. 41 בהמשך לכך 35 ראו, לדוגמה, ע"א 523/70 רכטמן נ' קורק, פ"ד כה) 2 ( , )1971(. לסקירה מקיפה של ההתפתחויות שחלו בהקשר זה ראו רון חריס "נפילתו ועלייתו של מאסר החייבים" עיוני משפט כ )1996( פרשת פר"ח, לעיל ה"ש שם, בעמ' רע"א 4445/96 בר נוי נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד נא) 4 ( )1997( 571 )להלן: פרשת בר נוי(. יצוין בהקשר זה כי מדובר בחריג לכלל שעל פיו המוסד לביטוח לאומי נכנס בנעלי הזוכה וזכאי למלוא הזכויות המוקנות לזוכה בהליכי הוצאה לפועל ופשיטת רגל. העיקרון שנקבע בפרשת בר נוי פ ותח בפסיקה מאוחרת יותר, ונקבע כי יש הצדקה להבחין בין הזוכה המקורי לבין הזוכה הנכנס בנעליו רק מקום שיש נסיבות חריגות, דוגמת הגנה על זכויות האדם של החייב. ראו רע"א 631/07 גילו נ' המוסד לביטוח לאומי )פורסם בנבו, (; רע"א 3898/12 לרנר נ' כונס הנכסים הרשמי )פורסם בנבו, (. 39 פרשת בר נוי, שם, בעמ' שם, בעמ' רע"א 5269/06 מזרחי נ' כהן )פורסם בנבו, (. 208

15 עיוני משפט לז תשע"ד ינועב םייחה םישנא לע דובכב ילמינימ םויקל תיתקוחה תוכזה תלוחת נקבע כי אין להחיל את הוראות סעיף 74 מקום שעסקינן בהסכם גירושים, שכן חרף הכותרת "מזונות" שנתנו הצדדים לתשלומי החייב, אלה תשלומים ממוניים רגילים, ויש לגבותם במסלול של סעיף 70 לחוק ההוצאה לפועל. זאת, מכיוון שתשלומים מסוג זה אינם מבטיחים כי הסכומים שנקבעו מבוססים על הצורך של מקבלי המזונות ועל יכולתו הכלכלית של החייב, ואינם כפופים לאפשרות לשנותם אם השתנו הנסיבות. 42 כן נקבע כי אין להחיל את ההסדר הקבוע בסעיף 74 על חוב מכוח כתובה, ואין לראות חוב זה כ"מזונות". 43 עוד נקבע כי אי אפשר לוותר, בדרך של הסכמה, על החובה לבצע חקירת יכולת לפני מאסר. 44 בהמשך לאמור נקבע כי מקום שהתברר במסגרת חקירת היכולת כי אין ביכולתו של החייב לעמוד 45 במלוא צו התשלומים שנקבע לו, ניתן לשחררו ממאסר אף אם שילם רק חלק מן החוב. לאחר שניתן פסק הדין בפרשת פר"ח, שב המחוקק ונדרש לסוגיית מאסרם של חייבים. במסגרת זאת תוקן חוק ההוצאה לפועל )תיקון מס' 19 לחוק(. 46 עיקר משמעותו של תיקון זה, ככל שהוא נוגע בענייננו, הוא שינוי נטל הראיה המוטל על הצדדים בהליך. במסגרת זאת נקבעו שני מנגנונים המקילים את מאסרם של חייבים. ראשית, נקבעה חזקה כי חייב שלא מילא אחר הוראות האזהרה שהומצאה לו, או לא הגיש בקשה לצו תשלומים, יראוהו כחייב המשתמט מתשלום החוב. כן חוקק סעיף 67 )ד(, הקובע כי יראו בחייב שלא התייצב לחקירת יכולת כחייב בעל יכולת המשתמט מתשלום חובותיו. שנית, בוטלה הדרישה בחוק שעל פיה על הרשם לשקול, לפני מתן צו מאסר, את התועלת האפשרית הגלומה בנקיטת הליכי עיקול נגד נכסי החייב. 47 שאלת חוקתיותו של תיקון מס' 19 לחוק נידונה בבית המשפט העליון, ונקבע, בקצרה, כי אף שהתיקון מעורר קשיים, אין אלה פגמים המובילים 48 לבטלותו של התיקון לחוק. אכן, בחלוף השנים מצא המחוקק לנכון לשוב ולתקן את הוראות חוק ההוצאה לפועל, ולצמצם בצורה ניכרת את היקף מאסרם של חייבים. תיקון מס' 29 לחוק שינה באופן נרחב את ההסדרים הנוגעים בעניין זה. ראשית, המחוקק קבע כי צו הבאה יינתן רק אם חלפו חודשיים מיום שהומצאה לחייב אזהרה מלאה והוא לא התייצב )סעיף 69 יב לחוק(. שנית, נקבע כי לא יינתן צו מאסר בגין חוב הנמוך מ 2,000 ש"ח, אלא אם כן מדובר בחוב מזונות, ואף הותר לשר המשפטים לשנות סכום זה )יצוין כי בהצעת החוק המקורית הוצע לבטל את אפשרות מאסרו של חייב שחובו נמוך מ 500,000 ש"ח(. יתר על כן, נקבע כהוראת 42 משמע, להבדיל ממזונות הנפסקים על ידי בית המשפט, בנוגע לחוב שקם מכוח הסכם הגירושים לא התקיים פיקוח שיפוטי, ולא הובטחה ההגנה על זכויותיו החוקתיות של החייב. ראו ע"מ )מחוזי ת"א( 17/97 מלאך נ' מלאך )פורסם בנבו, (; תמ"ש )משפחה ת"א( 88372/97 פלוני נ' אלמונית )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת פלוני )2004((. 43 בר"ע 3269/96 טאקאש נ' טאקאש )פורסם בנבו, (. 44 פרשת פלוני )2004(, לעיל ה"ש בר"ע )מחוזי נצ'( 1113/07 פרידמן נ' גוזלן )פורסם בנבו, (. 46 חוק ההוצאה לפועל )תיקון מס' 19(, התשנ"ט )להלן: תיקון מס' 19 לחוק(. 47 יצוין כי עיון בדברי ההסבר להצעת החוק מעלה כי כוונת המחוקק בביטול סעיף זה לא הייתה אלא למנוע טענה בדבר צורך בקיום הליך נפרד מהליכי העיקול והמאסר עצמם שעניינו שקילת החלופה של עיקול. 48 בג"ץ 538/01 התנועה למלחמה בעוני בישראל נ' שר המשפטים )פורסם בנבו, (. 209

16 יעלק יגחו ןארבו'ג םילס עיוני משפט לז תשע"ד שעה לתקופה של שנתיים, אשר הוארכה בשנה נוספת )עד למאי 2014( כי לא ייאסרו חייבים כלל, למעט בגין חוב מזונות העולה על 2,000 ש"ח. מן המרובה עולה, אם כן, כי בכל הנוגע במאסר חייבים התחוללו שתי תמורות מרכזיות. התמורה האחת עניינה בהליך הפרוצדורלי הנדרש לפני מתן צו מאסר, והיא התחוללה בעיקר בפסיקה. תמורה זו קבעה כללים מחייבים המבטיחים כי רשם ההוצאה לפועל יפעיל שיקול דעת בכל מקרה ומקרה, ויורה על מאסר רק מקום שהחייב יכול לשלם את חובו ונמנע מכך, ואין חלופות פוגעניות פחות לגביית החוב. התמורה השנייה, שהתחוללה מכוח חקיקה, היא צמצום משמעותי של האפשרות להורות על מאסרו של חייב, ונכון ליום זה ביטול אפשרות המאסר של רוב החייבים )כאמור, למעט חייבים בחוב מזונות(. אכן, אל מול מאות אלפי צווי מאסר שהוצאו מדי שנה בגין חוב עד לשנת 2010, נכון להיום 49 ניתנים אלפים ספורים בלבד מדי שנה, ורק בתיקי מזונות. 49 בשנת 2010 הוצאו במסגרת הליכי הוצאה לפועל 17,469 צווי מאסר לחייבים, וזאת אל מול 100,437 צווי מאסר לחייבים בשנת 2009 ו 204,278 צווים כאלה בשנת רשות האכיפה והגבייה דו"ח שנתי על הפעילות בשנת )2011( יצוין כי לא פורסמו נתונים באשר למספר צווי המאסר שניתנו בשנת 2011, אך מהדוח לשנת 2011 רשות האכיפה והגבייה דו"ח שנתי על הפעילות בשנת )2012( 2011 peilut.pdf )להלן: דוח רשות האכיפה והגבייה לשנת 2011( עולה כי חלה ירידה של 50% בהיקף הבקשות למתן צו מאסר אל מול שנת בעת עריכת מאמר זה לדפוס, פורסם הדו"ח השנתי על פעילות רשות האכיפה והגבייה לשנת 2012, ראו רשות האכיפה והגבייה דו"ח שנתי על פעילות רשות האכיפה והגבייה לשנת )2013( העיון בדו"ח מעלה כי בכל הנוגע לנתונים המוצגים במאמר זה, לרבות היקף צווי המאסר, סוגי החייבים והיקף הייצוג של חייבים ושל זוכים, לא חלו תמורות משמעותיות בשנה החולפת. יוער בהקשר זה כי האפשרות למאסר חייבים עודה קיימת במסגרת הליכי פשיטת רגל. במאמר הנוכחי אין בכוונתנו לבחון את הקשיים המרובים המתעוררים בשל ההפרדה בין הליכי ההוצאה לפועל לבין הליכי פשיטת הרגל )וכן הליכי הפירוק של חברות(. עם זאת, יצוין כי גם בתחום פשיטת הרגל צמצמה ההלכה הפסוקה את אפשרות מאסרו של פושט הרגל למקרים נדירים שבנדירים, שבהם הוכח כי פושט הרגל נמנע מתשלומים במכוון וחרף קיומה של יכולת כלכלית. ראו בהקשר זה ע"א 3477/13 שריה נ' גולן )פורסם בנבו, ( )החלטה בבקשה לעיכוב ביצוע(: "אכן, סעד זה הינו סעד קיצוני שיש להפעילו לעיתים רחוקות בלבד. יחד עם זאת, על פניו נראה שהמקרה דנן הינו אחד מאותם מקרים חריגים בהם החייב עושה דין לעצמו משך שנים רבות ולא משלם כמעט מאומה לקופת פשיטת הרגל, תוך הפיכת הליך פשיטת הרגל ל'עיר מקלט', כאשר מנגד עומדים הנושים )המיוצגים על ידי הנאמן( בחוסר אונים..." )שם, פס' 6(. ראו עוד בהקשר זה רע"א 1334/06 בלס נ' הנאמן בפשיטת רגל )פורסם בנבו, (; ע"א 9349/01 מוסאיוף נ' הנאמן על נכסי פושט הרגל )פורסם בנבו, (. 210

17 עיוני משפט לז תשע"ד ינועב םייחה םישנא לע דובכב ילמינימ םויקל תיתקוחה תוכזה תלוחת 3. סיכום ביניים כאמור בפתח הדברים, ניתוח הדין הפוזיטיבי שהוצע עד כה אינו כולל דיון בזכויות חוקתיות אחרות המשפיעות אף הן על מערך השיקולים בהליכי הוצאה לפועל, דוגמת הזכות לפרטיות וכן חופש התנועה של חייבים שאינם תושבי חוץ זכויות אשר מעמדן בהליכי הוצאה לפועל טרם זכה בדיון מספק בפסיקה. עם זאת, נדמה כי ההשוואה בין האופן שבו השפיע חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על הליכים להוצאת צו איסור יציאה מן הארץ לבין האופן שבו הוא השפיע על הליכי מאסר מראה כי במבחן המעשה אין די במודל המכיר במעמדה החוקתי של הזכות, ומותיר את האיזון בינה לבין זכויות מתחרות להכרעה פרטנית ב"כל מקרה לגופו", אם ברצוננו להפוך את הזכות מזכות עלי ספר לזכות בפועל. על מנת להפוך את הזכות לזכות ממשית בחיי המעשה, יש לאמץ את המודל המשולש שהוצג בפתח הדברים, קרי: יש לפעול בשיתוף פעולה של שלוש הרשויות על מנת לתקן את הדין באופן שי בנה את שיקול הדעת המוסדי ואת הכללים הפרוצדורליים כך שהזכות תזכה בביטוי ממשי; על הערכאות הדיוניות לזהות את שיקולי הרוחב העומדים בבסיס פסיקתן, ולהביאם לידי ביטוי באופן שיאפשר ביקורת של ערכאות הערעור ועיצוב דין אחיד בנוגע לשיקולים אלה; ועל ערכאות הערעור לעצב את הדין באופן שיאפשר לערכאות הדיוניות להפעיל את שיקול דעתן בצורה סדורה, על בסיס שיקולים אחידים, בהתאם למשקלה הנורמטיבי של הזכות. תובנות אלה הן שיהוו את התשתית לדיון בהשפעתה של הזכות החוקתית לקיום מינימלי בכבוד על הליכי ההוצאה לפועל. ב. הזכות החוקתית לקיום מינימלי בכבוד 50 הזכות החוקתית לקיום מינימלי בכבוד הוכרה לראשונה בפרשת עמותת מחויבות. עם זאת, באותה פרשה לא נדרש בית המשפט להכריע בשאלה כיצד יש לצקת תוכן לזכות זו, והוא הסתפק בקביעה העקרונית כי "חוקי היסוד מגנים על הזכות לכבוד, ובגדרה על היבט הקיום החומרי הנדרש לצורך מימוש הזכות לכבוד. בראייה זו זכותו של אדם לכבוד היא גם הזכות לנהוג את חייו הרגילים כבן אנוש בלא שתכריע אותו המצוקה ותביא אותו לכלל מחסור בלתי נסבל. זוהי התפיסה שהזכות לקיום בכבוד היא הזכות כי יובטח לאדם אותו מינימום של אמצעים חומריים שיאפשרו לו להתקיים בחברה 51 שבה הוא חי." מכל מקום, אין ספק שהזכות לקיום מינימלי בכבוד היא זכות אחת מתוך מארג של זכויות שעניינן הגנה על יכולתו של אדם להתקיים בכבוד מבחינה חומרית. זכות זו נעוצה 50 בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, פ"ד ס) 3 ( )2005( 464 )להלן: פרשת עמותת מחויבות(. ראו גם בג"ץ 5578/02 מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט) 1 ( 729.)2004( 51 פרשת עמותת מחויבות, שם, בעמ'

18 יעלק יגחו ןארבו'ג םילס עיוני משפט לז תשע"ד 52 היטב במערכי חקיקה שונים החלים על הפרט, ביניהם חוק שכר מינימום, התשמ"ז- 1987, חוק הבטחת הכנסה, התשמ"א- 1980, חוק הביטוח הלאומי ]נוסח משולב[, התשנ"ה וכיוצא בהם. תכליתם המשותפת של דברי חקיקה אלה היא מימוש הזכות לקיום מינימלי בכבוד, והם בחלקם הביטוי שנתן המחוקק לזכות לקיום מינימלי בכבוד. )כפי שיוסבר בהמשך, לצד ההגנה על הזכות לקיום מינימלי בכבוד, חוקים אלה פור שים הגנות נוספות על פרטים בחברה, שאינן מחויב ות מכוח הזכות החוקתית לקיום מינימלי בכבוד.( מערכת חוקים נוספת היוצקת תוכן לזכות לקיום מינימלי בכבוד בחיי המעשה עוסקת ביצירת מינימום של שוויון בסיכויים. במסגרת חוקים אלה ניתן למנות את חוק חינוך ממלכתי, התשי"ג- 1953, וחוק לימוד חובה, התש"ט- 1949, 54 וכן את חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד- 1994, חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א- 1951, וכדומה. חוקים אלה מבטיחים כי התנאים החברתיים יאפשרו לפרט לקיים את עצמו בכבוד. כך, לדוגמה, תכליתו של חוק שעות עבודה ומנוחה אינה רק לחייב מעסיקים לשלם תשלום נוסף בגין העסקה חורגת, כי אם גם להגביל את היקף עבודתו של אדם. זאת, על בסיס ההנחה שקיום בכבוד 55 משמעותו כי לאדם יעמדו גם שעות פנאי. 52 השופט זילברטל ציין בהקשר זה כי "הזכות לשכר מינימום היא זכות נגזרת, מנגנון למימוש, של הזכות למינימום קיום אנושי בכבוד, באשר היא קובעת רף מינימאלי של שכר עבודה". רע"פ 4717/11 סגא אנטרפרייז )ישראל( )1996( בע"מ נ' מדינת ישראל משרד התמ"ת, פס' 10 לפסק דינו של השופט זילברטל )פורסם בנבו (. ראו גם את דבריה של השופטת ארבל בבג"ץ 3512/04 שזיפי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נט) 4 ( 77 70, )2004(, ואת דבריו של השופט שהם ברע"פ 4784/12 מגן נ' מדינת ישראל משרד התמ"ת )פורסם בנבו, (. 53 ראו בג"ץ 494/03 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' שר האוצר, פ"ד נט) 3 ( 322, פס' לפסק דינו של הנשיא ברק )2004( )להלן: פרשת רופאים לזכויות אדם(. 54 בג"ץ 5373/08 אבו לבדה נ' שרת החינוך, פס' לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה )פורסם בנבו, (. 55 לעניין האופן שבו יצק המחוקק תוכן לזכות החוקתית בדברי חקיקה שונים ראו פרשת חסן, לעיל ה"ש 6, פס' לפסק דינה של הנשיאה ביניש. באופן דומה צוין בדנג"ץ 10007/09 גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פס' 11 לפסק דינו של השופט ג'ובראן )פורסם בנבו, (, כי "אין מחלוקת כי לחוק שעות עבודה ומנוחה תכלית סוציאלית, היא הגבלת היקף שעות העבודה של העובדים במשק". ראו, לדוגמה, רע"פ 10687/02 הנדימן עשה זאת בעצמך בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נז) 3 ( )2003(; בג"ץ 287/69 מירון נ' שר העבודה, פ"ד כד) 1 (, )1970(; 337 בג"ץ 5073/91 תיאטראות ישראל בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מז) 3 ( )1993(. 192 הנחת המוצא של החוק היא כי השילוב הנוצר בין חוקי המגן המגינים על שכרו של העובד )ביניהם חוק שכר מינימום, התשמ"ז- 1987, חוק שכר שווה לעובד ולעובדת, התשנ"ו- 1996, וצו ההרחבה ]נוסח משולב[ לפנסיה חובה משנת 2011( לבין חוקים המונעים העסקה נצלנית, ובראשם חוק שעות עבודה ומנוחה )לצד חוקים נוספים, כחוק גיל פרישה, התשס"ד וראו לעניין זה את הדיון בתכליתו הסוציאלית של החוק בפס' לפסק דינו של השופט ג'ובראן בבג"ץ 1268/09 זוזל נ' נציבות שירות בתי הסוהר ) ((, מאפשרים לעובד קיום בכבוד. יצוין בהקשר זה כי ההכרה בזכות החוקתית לקיום מינימלי בכבוד טרם חלחלה לפסיקתן של הערכאות הדיוניות בהקשרים רבים. כך, 212

19 עיוני משפט לז תשע"ד ינועב םייחה םישנא לע דובכב ילמינימ םויקל תיתקוחה תוכזה תלוחת במילים אחרות, עיון בחקיקה, ול ו ממעוף הציפור, מגלה כי המחוקק נתן את דעתו לשני היבטים מרכזיים של הזכות לקיום מינימלי בכבוד: ההיבט האחד הוא ההיבט הנקודתי, המגולם במחויבותה של המדינה לספק בכל רגע נתון תנאי מחיה מינימליים לפרטים הנמצאים בה; וההיבט האחר הוא ההיבט התהליכי, המגולם במחויבותה של המדינה לוודא שלכל אדם ואדם תהיה האפשרות לשפר את תנאי קיומו, ושלא יהיו פרטים במדינה המצויים במעגל קסמים של מצוקה שאין ממנו מוצא. ודוק, כבר בשלב זה של דיוננו יש לתת את הדעת לכך שמשמעותה של הזכות לקיום בכבוד, כפי שהיא עולה מהחקיקה המממשת אותה )כמו גם מהפסיקה, כפי שנראה בהמשך(, היא כי אין לפגוע, בשם הזכות לקיום בכבוד, בזכויותיו החוקתיות האחרות של הפרט, ובראשן הזכות לאוטונומיה ולפרטיות. כך, לדוגמה, אין מנגנון הקצבאות של חוק הביטוח הלאומי מצדיק שהביטוח הלאומי יקבע לאיזה צורך תשמש הקצבה או אם מ ק בלה משתמש בה בפועל לצורך "ראוי" אם לאו. משמעות זו חשובה במיוחד בכל הנוגע במישור הנקודתי של הזכות אין בעצם העובדה שסכום הקצבה מחושב באופן זה או אחר על בסיס הצרכים המינימליים לקיום בכבוד כדי להצדיק את התערבותה של המדינה באופן שבו הפרט מנצל את קצבתו. כל שהמדינה מחויבת לו הוא להבטיח כי לפרט יהיו הכלים להתקיים בכבוד, אך בכך אין כדי לשלול את זכותו של אדם, הנובעת 56 מזכותו לאוטונומיה, להשתמש במשאביו כפי שהוא רואה לנכון. יצוין בהקשר זה כי עיון בחקיקה המבטיחה את קיומו בכבוד של האדם מעלה, כפי שיפורט בהמשך, כי עיקר ההגנה על הזכות לקיום מינימלי בכבוד מצויה במישור של המשפט הפרטי, ומונעת את כניסתו של הפרט למצב של תלות במדינה לצורך התקיימותו הבסיסית, קרי, מגינה על ההיבט התהליכי של הזכות. התערבותה הישירה של המדינה בהקצאת לדוגמה, חרף ההיבט האמור של הזכות )קרי, שאדם יוכל להתקיים בכבוד בתנאי עבודה מכבדים, תוך הגנה על זכותו לפנאי(, חרף לשונו הברורה של חוק שעות עבודה ומנוחה וחרף הדיון בזכות שהתקיים בפרשת גלוטן שהוזכרה לעיל, ממשיכות להתקיים בשוק פרקטיקות העסקה אשר ספק אם עומדות בדרישת החוק, דוגמת העסקה קבועה בשעות נוספות לא מכוח החריגים לאיסור הקבועים בחוק או העסקה במתכונת של שעות נוספות "גלובליות". 56 עם זאת, אפשר שבמקרים חריגים, דוגמת מקבל קצבה שלשולחנו סמוכים קטינים או חסרי ישע, תהיה הצדקה מסוימת להבטיח שהקצבה תשרת אף את צורכיהם. יוזכר בהקשר זה כי הזכות לפרטיות, שזכתה בעיגון בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, עומדת לחייב גם לא במסגרת ההגנה הנתונה מכוח זכותו החוקתית לקיום מינימלי בכבוד. נדמה כי מעמדה של זכות זו במסגרת הליכי ההוצאה לפועל לא נידון כמעט בפסיקה, ובפועל גורמים שונים במערכת מייחסים לה משקל שונה. ברי כי הליכים רבים, דוגמת חקירת יכולת וכניסה לחצריו של החייב, מביאים לידי פגיעה בזכות החוקתית לפרטיות, וראוי שיתקיים דיון מקיף על היקפה של הזכות. דיון זה חורג מגדרו של המאמר הנוכחי. עם זאת, אפשר שיש בתובנות המובאות במאמר זה, לעניין ההגנה האפקטיבית על זכויות של חייבים מקום שההליך פוגע בזכויות אלה באופן שיטתי, כדי לסייע בניתוחה של הזכות לפרטיות בהקשרים של הוצאה לפועל. מכל מקום, סוגיה מורכבת זו לא תידון במאמר הנוכחי. להתייחסות נקודתית לשאלות של פגיעה בפרטיות בהקשרו של מסלול הגבייה המקוצר בהוצאה לפועל ראו בג"ץ 6804/12 לשכת עורכי הדין בישראל נ' שר המשפטים, פס' 30 לפסק דינו של השופט סולברג )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת לשכת עורכי הדין בישראל(. 213